Limites à inviolabilidade do advogado e do seu escritório (2)

Luiz Flávio Gomes

A razoabilidade exige, como já enfatizamos em artigo anterior sobre o assunto (Limites à inviolabilidade do advogado e do seu escritório – 1 – cf. www.telensino.com.br), que todo mandado de busca e apreensão preencha pelo menos duas exigências: (a) individualização da pessoa investigada assim como (b) do fato criminoso em apuração. A partir do cumprimento desses dois requisitos básicos torna-se possível executar fielmente o mandado de busca, sem incorrer na ilegitimidade da prova.

Mas em razão do sigilo do exercício da profissão do advogado, força é convir que no concernente aos documentos que se encontram em seu escritório não vale a teoria do encontro fortuito (hallazgo fortuito do direito espanhol ou Zuffalsfinden do direito alemão). É dizer: se a polícia está procurando documentos que comprovem um determinado fato criminoso, caso encontre fortuitamente documentos pertinentes a outro delito, não pode haver apreensão (porque isso não faz parte do objeto de investigação). Esse outro documento encontrado fortuitamente está protegido pelo sigilo. Não pode ser apreendido. O encontro fortuito de outros documentos não autoriza nenhuma atuação do executor do mandado.

Entre o sigilo profissional e o interesse na apuração dos crimes prepondera pela lei vigente o sigilo profissional. Mas sempre? Não. Esse sigilo cede quando o juiz autoriza por mandado a busca e apreensão de documentos relacionados com um determinado crime, assim como com uma determinada pessoa. Tudo pertinente a esse fato e pessoa investigados pode ser apreendido. Fora isso, em escritório de advogado, nada mais pode ser objeto de apreensão. Vale o sigilo.

Tudo que pode ser apreendido na casa do acusado ou do investigado pode sê-lo no escritório do advogado? Sim, desde que o investigado seja um cliente determinado e desde que o mandado explicite (além disso) qual é o fato investigado. Tudo que diz respeito a esse fato e que constitua elemento do corpo de delito (do delito investigado) pode ser apreendido.

A teoria dos freios e contrapesos é mais do que oportuna para aclarar o debate que se instalou no nosso país sobre as “invasões” nos escritórios de advogados. Velha jurisprudência do STF assinala que nenhum documento que esteja em poder de advogado pode ser apreendido, salvo se constitui elemento do corpo de delito, ou seja, se trata de documento que venha comprovar algum aspecto do fato delituoso. No mais, prepondera o sigilo. Fora do âmbito dos documentos, também não há dúvida que serão apreendidas coisas proibidas ou obtidas ndidas coisas proibidas ou obtidas criminosamente (arma de fogo ilegal, correspondência obtida criminosamente etc.). Tudo que foge desse âmbito permitido, torna-se prova ilegal ou ilegítima.

Os órgãos públicos encarregados da persecução penal (policiais, Ministério Público, alguns juízes etc.) normalmente reagem com energia e estridência contra a exigência de individualização subjetiva (pessoa investigada) e objetiva (fato investigado) que deve fazer parte dos mandados de busca e apreensão. Deveriam ser, na verdade, os primeiros a clamar para que tudo isso fosse rigorosamente cumprido. Alguns executores de mandados judiciais não atinam para o fato de que são pagos para cumprirem suas profissões com exatidão.

Se de um lado devem cumprir com denodo e eficiência a função de “polícia investigativa”, apurando crimes e sua autoria, de outro, deveriam também se conscientizar de que não podem extrapolar (nessas diligências investigativas) os limites da legalidade. No caso PC Farias, por exemplo, dois agentes apreenderam o famoso computador onde toda a trama quadrilheira achava-se comprovada. Mas ingressaram no seu escritório sem mandado de busca de apreensão de juiz. Prova ilícita! O STF mandou excluir dos autos essa prova e nada mais sobrou para sustentar a peça acusatória contra o ex-presidente Fernando Collor de Mello e várias outras pessoas. Derrubou-se a justa causa da ação. Reinou a impunidade!

O trabalho investigativo quando feito ao arrepio da lei e da CF conduz à impunidade. Aliás, há duas maneiras de nela se chegar: a primeira ocorre quando um delito não é devidamente apurado e a segunda quando o é de forma ilícita (ou ilegítima). A polícia (bem como o MP e outros órgãos investigativos), destarte, nem pode omitir nem pode extrapolar. Do trilho da legalidade e da constitucionalidade não pode fugir, sob pena de se posicionar como “vagão fora do trilho”. Vagão fora do trilho significa arbítrio e, mais do que isso, garantia de impunidade. Sucumbe o interesse público (na apuração dos delitos e punição dos seus autores) quando o agente encarregado da prova vai além ou fica aquém do que deve e pode fazer.

Nem oito nem oitenta. Por exemplo: salvo casos excepcionalíssimos, devidamente justificados, apresenta-se como abusiva a apreensão do computador do advogado. Nele acham-se documentos e informações relevantes de incontáveis clientes. O exercício da profissão do advogado resulta cerceado quando ele se vê privado do seu lícito instrumento de trabalho. O que pode ser apreendido num computador?

Documentos e dados pertinentes à pessoa investigada e ao fato investigado. Fora disso, é ilegalidade. Se o mandado de busca e apreensão não se preocupou com tais individualizações, claro que vai gerar abuso. Por sinal, dois tipos de mandado de busca e apreensão acham-se vedados: (a) o genérico, já mencionado anteriormente (que não individualiza a pessoa investigada ou o fato investigado) e (b) o prospectivo. Prospectivo é o mandado de busca expedido para se descobrir se uma determinada pessoa estaria cometendo algum delito. Contra ela nada existe de concreto; o mandado é expedido para se saber se ela porventura estaria cometendo algum crime. Isso está absolutamente vedado pelo direito brasileiro.

O Estado constitucional e democrático de Direito, como se nota, no campo investigativo, exige profissionais preparados, que atuem com conhecimento de causa, prudência, equilíbrio e razoabilidade. Em nome e a pretexto de que sejam respeitadas certas “razões de Estado”, todo arbítrio é possível acontecer (e normalmente acontece). A morte do brasileiro e ao mesmo tempo mineiro Jean Charles de Menezes no metrô de Londres veio comprovar que até mesmo em país civilizado pode se praticar barbaridades indescritíveis. E é isso que também devemos evitar no Estado constitucional de Direito. Nem arbítrio, nem barbaridades, nem erros crassos, nem impunidade. Punição sim, quando necessária, mas tudo dentro do trilho da legalidade e da constitucionalidade.

Não é fácil “combater” o crime organizado, mas a ausência de recursos técnicos ou de gente preparada ou disponível para uma determinada operação não são motivos suficientes para se autorizar o “Estado de Polícia”. A deficiência investigativa ou operacional não pode ser compensada com o sacrifício dos direitos e garantias fundamentais. Enquanto o juiz, a polícia e o ministério público não se preocuparem com a “sintonia fina” que se exige na determinação e execução de buscas e apreensões a margem para a ilegalidade continuará muito grande. E isso conduz à impunidade.

A sociedade paga seus profissionais para executarem um determinado trabalho e depois se frustram porque nada acontece em termos de punição. Paga a conta e não tem a natural contraprestação do serviço bem executado. O advogado não pode exercer sua profissão de modo abusivo, mas tampouco pode tolerar qualquer tipo de abuso praticado por órgãos públicos contra sua pessoa ou contra qualquer cliente. In medio est virtus.


Terça-feira, 30 de agosto de 2005

obtidas criminosamente (arma de fogo ilegal, correspondência obtida criminosamente etc.). Tudo que foge desse âmbito permitido, torna-se prova ilegal ou ilegítima.

Os órgãos públicos encarregados da persecução penal (policiais, Ministério Público, alguns juízes etc.) normalmente reagem com energia e estridência contra a exigência de individualização subjetiva (pessoa investigada) e objetiva (fato investigado) que deve fazer parte dos mandados de busca e apreensão. Deveriam ser, na verdade, os primeiros a clamar para que tudo isso fosse rigorosamente cumprido. Alguns executores de mandados judiciais não atinam para o fato de que são pagos para cumprirem suas profissões com exatidão.

Se de um lado devem cumprir com denodo e eficiência a função de “polícia investigativa”, apurando crimes e sua autoria, de outro, deveriam também se conscientizar de que não podem extrapolar (nessas diligências investigativas) os limites da legalidade. No caso PC Farias, por exemplo, dois agentes apreenderam o famoso computador onde toda a trama quadrilheira achava-se comprovada. Mas ingressaram no seu escritório sem mandado de busca de apreensão de juiz. Prova ilícita! O STF mandou excluir dos autos essa prova e nada mais sobrou para sustentar a peça acusatória contra o ex-presidente Fernando Collor de Mello e várias outras pessoas. Derrubou-se a justa causa da ação. Reinou a impunidade!

O trabalho investigativo quando feito ao arrepio da lei e da CF conduz à impunidade. Aliás, há duas maneiras de nela se chegar: a primeira ocorre quando um delito não é devidamente apurado e a segunda quando o é de forma ilícita (ou ilegítima). A polícia (bem como o MP e outros órgãos investigativos), destarte, nem pode omitir nem pode extrapolar. Do trilho da legalidade e da constitucionalidade não pode fugir, sob pena de se posicionar como “vagão fora do trilho”. Vagão fora do trilho significa arbítrio e, mais do que isso, garantia de impunidade. Sucumbe o interesse público (na apuração dos delitos e punição dos seus autores) quando o agente encarregado da prova vai além ou fica aquém do que deve e pode fazer.

Nem oito nem oitenta. Por exemplo: salvo casos excepcionalíssimos, devidamente justificados, apresenta-se como abusiva a apreensão do computador do advogado. Nele acham-se documentos e informações relevantes de incontáveis clientes. O exercício da profissão do advogado resulta cerceado quando ele se vê privado do seu lícito instrumento de trabalho. O que pode ser apreendido num computador?

Documentos e dados pertinentes à pessoa investigada e ao fato investigado. Fora disso, é ilegalidade. Se o mandado de busca e apreensão não se preocupou com tais individualizações, claro que vai gerar abuso. Por sinal, dois tipos de mandado de busca e apreensão acham-se vedados: (a) o genérico, já mencionado anteriormente (que não individualiza a pessoa investigada ou o fato investigado) e (b) o prospectivo. Prospectivo é o mandado de busca expedido para se descobrir se uma determinada pessoa estaria cometendo algum delito. Contra ela nada existe de concreto; o mandado é expedido para se saber se ela porventura estaria cometendo algum crime. Isso está absolutamente vedado pelo direito brasileiro.

O Estado constitucional e democrático de Direito, como se nota, no campo investigativo, exige profissionais preparados, que atuem com conhecimento de causa, prudência, equilíbrio e razoabilidade. Em nome e a pretexto de que sejam respeitadas certas “razões de Estado”, todo arbítrio é possível acontecer (e normalmente acontece). A morte do brasileiro e ao mesmo tempo mineiro Jean Charles de Menezes no metrô de Londres veio comprovar que até mesmo em país civilizado pode se praticar barbaridades indescritíveis. E é isso que também devemos evitar no Estado constitucional de Direito. Nem arbítrio, nem barbaridades, nem erros crassos, nem impunidade. Punição sim, quando necessária, mas tudo dentro do trilho da legalidade e da constitucionalidade.

Não é fácil “combater” o crime organizado, mas a ausência de recursos técnicos ou de gente preparada ou disponível para uma determinada operação não são motivos suficientes para se autorizar o “Estado de Polícia”. A deficiência investigativa ou operacional não pode ser compensada com o sacrifício dos direitos e garantias fundamentais. Enquanto o juiz, a polícia e o ministério público não se preocuparem com a “sintonia fina” que se exige na determinação e execução de buscas e apreensões a margem para a ilegalidade continuará muito grande. E isso conduz à impunidade.

A sociedade paga seus profissionais para executarem um determinado trabalho e depois se frustram porque nada acontece em termos de punição. Paga a conta e não tem a natural contraprestação do serviço bem executado. O advogado não pode exercer sua profissão de modo abusivo, mas tampouco pode tolerar qualquer tipo de abuso praticado por órgãos públicos contra sua pessoa ou contra qualquer cliente. In medio est virtus.


Terça-feira, 30 de agosto de 2005

Luiz Flávio Gomes é mestre em direito penal pela USP e doutor em direito penal pela Universidade Complutense de Madrid. Foi promotor de Justiça em São Paulo de 1980 a 1983 e juiz de direito em São Paulo de 1983 a 1998. É professor honorário da Faculdade de Direito da Universidad Católica de Santa Maria (Arequipa, Peru) e professor de vários cursos de pós-graduação, dentre eles o da Facultad de Derecho de la Universidad Austral (Buenos Aires, Argentina) e o da Unisul (SC). É consultor do Iceps (International Center of Economic Penal Studies), em New York, e membro da Association Internationale de Droit Penal (Pau-França). É diretor-presidente do IELF (Instituto de Ensino Prof. Luiz Flávio Gomes), que promove cursos telepresenciais com transmissão ao vivo e em tempo real para todo país. É autor de vários livros, entre eles: Penas e medidas alternativas à prisão, A dimensão da Magistratura no estado constitucional e democrático de direito, Suspensão condicional do Processo Penal, Direito de apelar em liberdade e A questão do controle externo do Poder Judiciário, todos editados pela RT.