Limites à inviolabilidade do advogado e seu escritório (1)

Luiz Flávio Gomes

SÃO PAULO - O advogado, consoante o disposto no art. 133 da CF, "é indispensável à administração da Justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei". A inviolabilidade do advogado, como se vê, está atrelada "ao exercício da sua profissão" e aos "limites da lei". Ela existe porque o advogado, sem sombra de dúvida, cumpre o papel de lutar pelos direitos e garantias, sobretudo constitucionais, contra o arbítrio, principalmente do Estado.

Sabe-se que pelo seu significado constitucional e prático a jurisdição ocupa a posição de “garantia das garantias” (porque é ela que faz das outras uma realidade). Mas sem a intervenção do advogado essa garantia seria drasticamente reduzida, isto é, não passaria de uma promessa vaga sem qualquer possibilidade de concretização. Se de um lado é certo que o advogado não deve nunca defender privilégios, não menos verdadeiro é que jamais deve evitar esforços para que sejam respeitados os direitos e garantias fundamentais contemplados na CF.

Para que o advogado cumpra seu papel a CF dotou-lhe de certas prerrogativas. Sublinhe-se, entretanto, desde logo, que não se trata de prerrogativas ou inviolabilidades absolutas. Há limites. O primeiro conjunto normativo que regra e ao mesmo tempo limita a profissão do advogado vem dado pelo próprio Estatuto da Advocacia (Lei 8.906/1994), que assegura, na esfera criminal por exemplo, a imunidade material em relação aos delitos de difamação e injúria (quanto ao desacato, como se sabe, o STF concedeu liminar para suspender a validade do texto legal). No exercício da profissão o advogado conta com a chamada imunidade judiciária, não respondendo criminalmente, em princípio, por difamação ou injúria.

De outro lado, enquanto não são ultrapassados os limites do exercício da profissão, força é convir que a inviolabilidade citada não alcança somente os atos e manifestações do advogado, senão também seus meios de atuação. O local de trabalho, seu escritório, arquivos, pastas, computador, correspondências etc., tudo isso está protegido pelo sigilo profissional. A confidencialidade que existe entre o cliente e o advogado não teria sentido prático algum se não fosse protegida pelo sigilo. De qualquer modo, também esse sigilo não é absoluto.

Em duas situações (pelo menos) o escritório do advogado pode ser objeto de busca e apreensão: (a) quando o advogado é o investigado (nesse caso, claro, advogado é o investigado (nesse caso, claro, ele não está no exercício da profissão); (b) quando nele se ingressa para apreender documento que constitua “elemento do corpo de delito” (CPP, art. 243, § 2º), delito esse praticado pelo advogado ou por qualquer outra pessoa (que seja seu cliente).

Quando o advogado concorre para a prática de atos ilícitos ou quando exerce sua profissão criminosamente, não há dúvida que pode ser objeto de investigação. Ele não conta com imunidade absoluta. Atos contrários ao exercício da profissão não são atos acobertados pela inviolabilidade da profissão. De qualquer modo, quando se investiga o advogado, jamais qualquer cliente pode ser prejudicado ou afetado.

Todo mandado de busca de apreensão, conseqüentemente, para que não seja expressão de abuso, facilmente reconduzível ao patamar da prova ilegítima, não está sujeito só aos limites formais atinentes à competência para sua expedição, à atribuição para seu cumprimento etc.. O mandado de busca e apreensão, ademais, está ainda adstrito a duas individualizações absolutamente necessárias: (a) a subjetiva (quem é a pessoa ou pessoas investigadas) e (b) a objetiva (qual é o fato objeto da investigação).

O denominado mandado de busca “genérico”, que não se preocupa com tais individualizações, gera não somente ilegalidade senão também a própria ilegitimidade da prova. A diferença entre “invasão” de um escritório e a verdadeira e incensurável “busca e apreensão” está na sua legalidade ou ilegalidade. Não se trata de exigir, quanto à individualização subjetiva, que do mandado conste o nome completo, qualificação integral, dados minuciosos da pessoa investigada. Não é isso. Quando impossível a descoberta de tais detalhes, deve-se identificar a pessoa pelos seus dados mínimos (nome ou pré-nome ou apelido etc.). No que se relaciona com a individualização objetiva, é mister que o fato criminoso investigado seja apontado no mandado.

Por que toda essa preocupação, aparentemente excessiva, burocratizadora e desnecessária? É que no escritório de todo advogado existem documentos e papéis de centenas ou milhares de clientes. Todos estão protegidos pelo sigilo. Nenhum pode ser objeto de apreensão, salvo se constituir “elemento do corpo de delito”. E para se saber se um determinado documento é ou não “elemento do corpo de delito” claro que se deve antes ter ciência de qual delito se trata. Se o mandado de busca e apreensão não individualizou o fato criminoso investigado, jamais seu executor vai poder delimitar sua atuação. Diga-se a mesma coisa quando o mandado não tenha individualizado o investigado.

Se a busca se volta contra o advogado, somente documentos dele e pertinentes ao fato investigado é que podem ser apreendidos. Nenhum outro mais, porque protegido pela confidencialidade e sigilo. Se é um cliente do advogado que está sendo objeto de investigação, somente documentos dele e relacionados com o fato em apuração é que podem ser apreendidos. Limites legais e constitucionais, como se vê, alcançam não somente a inviolabilidade do advogado (e do seu escritório), senão também a própria atuação estatal na busca de provas para a comprovação de um fato punível. Como o executor poderá delimitar sua ação quando não sabe com precisão quem é a pessoa investigada e/ou qual é o fato investigado?

Não é preciso (e é desarrazoado exigir) que do mandado conste o nome completo, qualificação, idade, local de nascimento etc. do investigado. Isso é exagero. De outro lado, jamais se pode exigir que o mandado defina, de pronto, qual ou quais documentos serão apreendidos. Isso é absurdo! O juiz não tem bola de cristal para saber, de plano, qual ou quais documentos serão úteis e necessários para a comprovação “do corpo de delito”.

A razoabilidade exige, em suma, pelo menos, duas coisas: (a) individualização da pessoa investigada, assim como (b) do fato criminoso que está em apuração. A partir do cumprimento desses dois requisitos básicos torna-se possível executar fielmente o mandado de busca, sem incorrer na ilegitimidade da prova.


Terça-feira, 23 de agosto de 2005

obtidas criminosamente (arma de fogo ilegal, correspondência obtida criminosamente etc.). Tudo que foge desse âmbito permitido, torna-se prova ilegal ou ilegítima.

Os órgãos públicos encarregados da persecução penal (policiais, Ministério Público, alguns juízes etc.) normalmente reagem com energia e estridência contra a exigência de individualização subjetiva (pessoa investigada) e objetiva (fato investigado) que deve fazer parte dos mandados de busca e apreensão. Deveriam ser, na verdade, os primeiros a clamar para que tudo isso fosse rigorosamente cumprido. Alguns executores de mandados judiciais não atinam para o fato de que são pagos para cumprirem suas profissões com exatidão.

Se de um lado devem cumprir com denodo e eficiência a função de “polícia investigativa”, apurando crimes e sua autoria, de outro, deveriam também se conscientizar de que não podem extrapolar (nessas diligências investigativas) os limites da legalidade. No caso PC Farias, por exemplo, dois agentes apreenderam o famoso computador onde toda a trama quadrilheira achava-se comprovada. Mas ingressaram no seu escritório sem mandado de busca de apreensão de juiz. Prova ilícita! O STF mandou excluir dos autos essa prova e nada mais sobrou para sustentar a peça acusatória contra o ex-presidente Fernando Collor de Mello e várias outras pessoas. Derrubou-se a justa causa da ação. Reinou a impunidade!

O trabalho investigativo quando feito ao arrepio da lei e da CF conduz à impunidade. Aliás, há duas maneiras de nela se chegar: a primeira ocorre quando um delito não é devidamente apurado e a segunda quando o é de forma ilícita (ou ilegítima). A polícia (bem como o MP e outros órgãos investigativos), destarte, nem pode omitir nem pode extrapolar. Do trilho da legalidade e da constitucionalidade não pode fugir, sob pena de se posicionar como “vagão fora do trilho”. Vagão fora do trilho significa arbítrio e, mais do que isso, garantia de impunidade. Sucumbe o interesse público (na apuração dos delitos e punição dos seus autores) quando o agente encarregado da prova vai além ou fica aquém do que deve e pode fazer.

Nem oito nem oitenta. Por exemplo: salvo casos excepcionalíssimos, devidamente justificados, apresenta-se como abusiva a apreensão do computador do advogado. Nele acham-se documentos e informações relevantes de incontáveis clientes. O exercício da profissão do advogado resulta cerceado quando ele se vê privado do seu lícito instrumento de trabalho. O que pode ser apreendido num computador?

Documentos e dados pertinentes à pessoa investigada e ao fato investigado. Fora disso, é ilegalidade. Se o mandado de busca e apreensão não se preocupou com tais individualizações, claro que vai gerar abuso. Por sinal, dois tipos de mandado de busca e apreensão acham-se vedados: (a) o genérico, já mencionado anteriormente (que não individualiza a pessoa investigada ou o fato investigado) e (b) o prospectivo. Prospectivo é o mandado de busca expedido para se descobrir se uma determinada pessoa estaria cometendo algum delito. Contra ela nada existe de concreto; o mandado é expedido para se saber se ela porventura estaria cometendo algum crime. Isso está absolutamente vedado pelo direito brasileiro.

O Estado constitucional e democrático de Direito, como se nota, no campo investigativo, exige profissionais preparados, que atuem com conhecimento de causa, prudência, equilíbrio e razoabilidade. Em nome e a pretexto de que sejam respeitadas certas “razões de Estado”, todo arbítrio é possível acontecer (e normalmente acontece). A morte do brasileiro e ao mesmo tempo mineiro Jean Charles de Menezes no metrô de Londres veio comprovar que até mesmo em país civilizado pode se praticar barbaridades indescritíveis. E é isso que também devemos evitar no Estado constitucional de Direito. Nem arbítrio, nem barbaridades, nem erros crassos, nem impunidade. Punição sim, quando necessária, mas tudo dentro do trilho da legalidade e da constitucionalidade.

Não é fácil “combater” o crime organizado, mas a ausência de recursos técnicos ou de gente preparada ou disponível para uma determinada operação não são motivos suficientes para se autorizar o “Estado de Polícia”. A deficiência investigativa ou operacional não pode ser compensada com o sacrifício dos direitos e garantias fundamentais. Enquanto o juiz, a polícia e o ministério público não se preocuparem com a “sintonia fina” que se exige na determinação e execução de buscas e apreensões a margem para a ilegalidade continuará muito grande. E isso conduz à impunidade.

A sociedade paga seus profissionais para executarem um determinado trabalho e depois se frustram porque nada acontece em termos de punição. Paga a conta e não tem a natural contraprestação do serviço bem executado. O advogado não pode exercer sua profissão de modo abusivo, mas tampouco pode tolerar qualquer tipo de abuso praticado por órgãos públicos contra sua pessoa ou contra qualquer cliente. In medio est virtus.


Terça-feira, 30 de agosto de 2005

Luiz Flávio Gomes é mestre em direito penal pela USP e doutor em direito penal pela Universidade Complutense de Madrid. Foi promotor de Justiça em São Paulo de 1980 a 1983 e juiz de direito em São Paulo de 1983 a 1998. É professor honorário da Faculdade de Direito da Universidad Católica de Santa Maria (Arequipa, Peru) e professor de vários cursos de pós-graduação, dentre eles o da Facultad de Derecho de la Universidad Austral (Buenos Aires, Argentina) e o da Unisul (SC). É consultor do Iceps (International Center of Economic Penal Studies), em New York, e membro da Association Internationale de Droit Penal (Pau-França). É diretor-presidente do IELF (Instituto de Ensino Prof. Luiz Flávio Gomes), que promove cursos telepresenciais com transmissão ao vivo e em tempo real para todo país. É autor de vários livros, entre eles: Penas e medidas alternativas à prisão, A dimensão da Magistratura no estado constitucional e democrático de direito, Suspensão condicional do Processo Penal, Direito de apelar em liberdade e A questão do controle externo do Poder Judiciário, todos editados pela RT.